宣發(fā)方案未獲片方認可即被發(fā)行方執(zhí)行，發(fā)行方應如何承擔責任？

【原創(chuàng)】文/汐溟

發(fā)行方制定宣發(fā)方案及具體計劃后應與片方確認，獲得片方認可后才可執(zhí)行。如果發(fā)行方擬定的宣發(fā)方案發(fā)送片方后未獲回應即開始執(zhí)行，發(fā)行方是否構成違約？若構成違約，違約責任應如何承擔？

甲委托乙宣傳發(fā)行院線影片，雙方在《影片宣發(fā)合同》中約定，乙負責制定宣傳發(fā)行計劃及詳細方案，報送甲獲甲同意后執(zhí)行。履行中，乙向其發(fā)送過《宣傳計劃表》，但未獲得甲回應即按照該計劃執(zhí)行。此后甲明確反對乙的宣發(fā)計劃，主張基于合同約定乙制定宣發(fā)方案及計劃應經(jīng)其確認，乙未經(jīng)其同意即執(zhí)行方案，構成違約。乙則認為其曾向甲發(fā)送過《宣傳計劃表》，甲知悉宣傳計劃的內(nèi)容未明確異議應視為認可，故其并未違約。

由雙方對權責的約定來看，乙負責宣發(fā)方案的制定和執(zhí)行，甲對宣發(fā)方案有最終決定權。甲認為乙的方案未獲其審核通過，因此對方案及其執(zhí)行效果不予認可。本文認為，對雙方的主張以及乙是否違約并應如何承擔違約責任應根據(jù)不同情形區(qū)別認定：

首先，甲表達不予認可乙宣發(fā)方案的時間對案件定性有重要影響。甲雖有宣發(fā)方案的審核決定權，但權利不可濫用應該誠信行使。判斷甲權利行使方式是否誠信取決于其權利的行使時間。如果影片已經(jīng)在院線公映，而依據(jù)合同或者其他事實可知雙方對影片的公映時間是確定的，甲作為專業(yè)的電影公司知道影片的公映事實以及公映后票房整體成績。結合乙曾向甲發(fā)送宣發(fā)計劃可以推定：甲收到乙宣發(fā)計劃后以沉默應對，待影片公映后觀察影片的發(fā)行成績，若票房符合期待則接受乙宣發(fā)方案，若票房欠佳則對宣發(fā)方案提出異議。甲本該在收到宣發(fā)方案后即表達是否接受的意見，但卻不予評價，待影片公映后才給予明確意見，以此將風險轉嫁給乙。易言之，甲知悉乙已有宣發(fā)行為，但其未明確拒絕，如果甲恪守誠信的精神，不管是否接受宣發(fā)方案其都應與乙溝通，因為宣發(fā)行為及其成績關系到雙方共同的利益。尤其是其不同意乙所擬宣發(fā)方案時更應及時表明態(tài)度，防止乙擅自宣發(fā)給雙方造成損失。前述行為表明，甲的行為存在明顯過錯。

甲或以不知影片宣發(fā)事實為由抗辯。如果合同中未約定影片公映時間、雙方對上映時間無溝通且甲無電影行業(yè)知識及經(jīng)驗，則甲主張或有道理。但宣發(fā)事宜如果有雙方多名職員參與，且有微信溝通群，甲不知乙已開展宣發(fā)工作的事實不合常理，難以成立。若在乙執(zhí)行宣發(fā)方案后不久甲即發(fā)現(xiàn)該事實并明確表達異議，則甲的權利行使正當，符合誠實信用精神。

其次，乙主張甲收到宣發(fā)方案后未持異議即視為認可。我國《民法典》第一百四十條規(guī)定：“行為人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。”甲收到乙的宣發(fā)方案后未作出回應，實為沉默，若合同中對此無明確約定且雙方之間也無此種交易習慣時，該沉默不具意思表示的效力，即并非乙主張的接受、認可。乙的主張同樣不能成立。

綜上，本文認為，發(fā)行方雖將宣發(fā)方案報送片方但未獲片方明確認可即執(zhí)行，構成違約。片方知悉宣發(fā)方案及其執(zhí)行的事實，若在影片公映或宣發(fā)完畢后才提出異議，權利的行為有違誠信，存在明顯過錯。根據(jù)我國《民法典》第五百九十二條第二款的規(guī)定，當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。如片方追究發(fā)行方的違約責任，因其自身存在過錯，發(fā)行方的賠償責任也應相應減少。

本文改編自《約定宣發(fā)計劃應經(jīng)版權方確認，未確認而執(zhí)行構成履行瑕疵》一文，作者汐溟。